De Hoge Raad heeft zich gebogen over de principiële uitspraak van het hof ten aanzien van artikel 430a waarin naaktrecreatie wordt geregeld. Deze uitspraak roept bij mij vragen op, maar wie ben ik om te twijfelen aan het onafhankelijke oordeel van de Hoge Raad.
Onverhoedse confrontatie
In de uitspraak van de Hoge Raad van 8 december 2015 staat bij de inleiding het volgende:
De beantwoording van de vraag welke voor het openbaar verkeer bestemde, niet door de gemeenteraad aangewezen, plaatsen niet geschikt zijn voor ongeklede recreatie, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie, waarbij blijkens de wetsgeschiedenis en gelet op de plaatsing van art. 430a Sr in Titel II van het Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht (“Overtredingen betreffende de openbare orde”) o.m. van belang kan zijn of (i) ongeklede recreatie volgens de maatschappelijke opvattingen, zoals die t.t.v. de gedraging ter plaatse leven, aanvaardbaar wordt geacht, (ii) de locatie zodanig is gelegen dat sprake is ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden, en (iii) of de openbare orde wordt verstoord.
Ik vind dit tamelijk curieus omdat hier door de Hoge Raad iets nieuws wordt geïntroduceerd, namelijk ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden. Ik heb nergens terug kunnen vinden dat dit voordien een overweging is geweest. Onverhoedse confrontie komt wel voor bij artikel 239sr dat over zedenschennis gaat. Maar in 1986 zijn zedenschennis en naakt verblijven in de openbare ruimte juist met opzet uit elkaar getrokken, zoals duidelijk blijkt uit de handelingen van de tweede kamer.
Evident
Het Hof in Arnhem heeft het woord evident geïntroduceerd bij de uitleg van artikel 430a. En dat is met de nodige onderbouwing gedaan. De achtergrond daarvan was de bescherming van de rechtszekerheid van naaktrecreanten. Als het erg onduidelijk is of je ergens al dan niet naakt mag recreëren, dan ben je overgeleverd aan de willekeur van politie en OM. Dat bleek bijvoorbeeld in de Delftse Hout een groot probleem. Dan volgt soms het oordeel van de rechter, als de geverbaliseerde voldoende moed heeft. En tot nu toe is bij de rechter bijna iedereen die op grond van 430a geverbaliseerd was vrijgesproken, omdat de ongeschiktheid bijna nooit aangetoond kan worden. Het Hof vond dus met de nodige onderbouwing dat de criteria zwart wit moesten zijn. En dat is wel zo duidelijk. De Hoge Raad zegt nu dat dit een te beperkte uitleg van de wet is: Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen is vooropgesteld, blijk van een te beperkte uitleg van de in art. 430a Sr voorkomende uitdrukking “plaats die voor ongeklede recreatie niet geschikt is.”. Advocaat Generaal De Meijer spreekt in het NRC zelfs van een te strikte uitleg van de wet. Het is mij een raadsel hoe een verstandig mens zulke onzin kan uitkramen. Volgens mij moet een wet altijd strikt worden uitgelegd. Of ben ik nou gek?
Hiermee geeft de Hoge Raad weer ruim baan voor de grijstinten waar het OM voor pleit, zodat ze de willekeur kunnen volhouden met als gevolg rechtsonzekerheid van naaktrecreanten. Zie hiervoor ook het opiniestuk van Advocaat Generaal De Meijer in het NRC: “Het gaat niet om zwart-wit situaties, maar om vele tinten grijs”.
Stuitend
Ik vind het stuitend dat de uitleg van een gereformeerde rechtsgeleerde G. Holdijk de Procureur Generaal inspireert tot de volgende tekst die geen enkele grond kent in wet of jurisprudentie: Enige voorbeelden van concrete factoren uit de literatuur die aansluiten bij het door de wetgever geschetste algemene toetsingskader zijn: de herkenbaarheid van de plaats, de aard, de ligging en de grootte van de plaats en het feit of de plaats vanaf de openbare weg gemakkelijk kan worden waargenomen. Deze tekst ligt mede ten grondslag aan de conclusie van de Hoge Raad. Ik ben benieuwd of dit stuk ook weer door Advocaat Generaal De Meijer is voorbereid.
Werkwijze van De Hoge Raad
Het is interessant om de werkwijze van De Hoge Raad eens te bekijken op hun eigen website: Aan de Hoge Raad is een parket verbonden, waarvan advocaten-generaal en de (plaatsvervangend) procureur-generaal deel uitmaken. De voornaamste taak van het parket is het geven van rechtsgeleerde adviezen, zogenoemde conclusies, aan de Hoge Raad. Het parket is onafhankelijk en wordt geleid door de procureur-generaal. De conclusies worden door de advocaten-generaal (AG’s) namens de procureur-generaal genomen. Deze rechtsgeleerde adviezen worden blijkens de genoemde stukken van De Hoge Raad en de PG klakkeloos overgenomen.
Conclusie
Ik kom tot het oordeel dat de persoonlijke mening van een Advocaat Generaal (die nota bene bij Spong heeft gewerkt) verwerkt in serieus uitziend stuk vol met noviteiten en verwarringen kan leiden tot vernietiging van een weloverwogen oordeel van Het Hof. En dat van Zwart Wit gewoon weer Grijs wordt gemaakt, met medewerking van het NRC.
“… o.m. van belang kan zijn…”. Let op “onder meer” en “kan”. Daar “kan” je “onder meer” ook feiten aanvoeren die pleiten voor naaktrecreatie. De minister schreef tenslotte dat alle omstandigheden overwogen dienden te worden. Afweging van grondrechten en internationale verdragen incluis dus.
Dat doet de Hoge Raad zelf ook. Ze geeft een reden die pleit voor straffeloosheid naaktrecreatie: “…ongeklede recreatie volgens de maatschappelijke opvattingen, zoals die t.t.v. de gedraging ter plaatse leven, aanvaardbaar wordt geacht…”.
“…de locatie zodanig is gelegen dat sprake is ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden…” Daar kan op of aan een openbare plaats altijd sprake van zijn en zou naaktrecreatie buiten de door de gemeenteraad aangewezen plaatsen illusoir kunnen maken, tenzij hier wat ander bedoeld wordt. Maar dat maakt de Hoge Raad niet duidelijk.
Maar wat is “ten tijde van” en “ter plaatse”? Op het desbetreffende strand op de plek waar naakt wordt gerecreëerd en wel op dat moment? Dus voor de ter plaatse aanwezigen?
De maatschappelijke opvattingen die ter plaatse leven (als die al van belang zijn) moeten dus voldoende kenbaar zijn voor iedereen, ook als je uit een ander deel van het land komt en voor buitenlandse toeristen.
Die maatschappelijke opvattingen kunnen ook zomaar veranderen als een badplaats overspoelt wordt met toeristen die een veelvoud kunnen zijn van de bevolking ter plaatse. Het wordt dan in hoofdzaak bepaald door de toeristen die daar de meerderheid vertegenwoordigen.
“…ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden…” is nooit door de minister in de context van art. 430a genoemd. Het kan hooguit vallen onder “alle omstandigheden” daar het anders lijkt op grondslagverlating. Het begrip kwam in het wetsvoorstel wel voor in de context van de pornografie, de naaktrecreatie in de context “schennis van de eerbaarheid”. Het laatste werd juist door art. 430a voorkomen. Het kan slechts een kleine rol spelen in het geheel van “alle omstandigheden”.
De wet hoort voldoende duidelijk te zijn om te weten wanneer (“alle omstandigheden”) je strafbaar bent, het legaliteitsbeginsel. Bovendien is de strafwet het Ultimum Remedium. Bij twijfel ben je niet strafbaar. Het “redelijke vermoeden” is welhaast een onmogelijke opgave voor de opsporingsambtenaar om niet iedere bloterik als verdachte aan te merken en “alle omstandigheden” in het verbaal op te nemen. De bewijslast ligt bij het OM. Natte vingerwerk en gissen bij “alle omstandigheden” passen niet in het strafrecht.
De uitspraak is niet duidelijk en daarmee ontbreekt nog steeds de vereiste duidelijkheid van art. 430a voor het legaliteitsbeginsel.
De uitspraak lijkt eerder een lege huls.